贵阳知名律师

关于ccc贪污一案的

辩护词（第三次一审）

 

审判长、审判员：

 

在贵院审理的ccc贪污一案中，根据法律的规定，yt律师事务所接受本案被告人ccc的委托，指派我们作为被告人ccc的刑事辩护人出席刑事审判庭，为被告人ccc进行辩护。本案经历了原一审、原二审、重一审、重二审，我们参加过以前的审理。第三次一审开庭前，我们查阅了本案卷宗、会见了被告人、认真研究了本案案情。第三次一审庭审中，我们又认真听取并参加了法庭调查。根据本案证据，结合本案情，发表如下辩护意见：

我们认为，被告人ccc的行为不符合贪污罪的法定构成要件，ccc不构成贪污罪。ccc在al所提取18000元的行为，属于个人借款为公务开支的行为，ccc没有偿还借款只是一个债权债务法律关系。公诉机关错误理解构成贪污罪的法定构成要件、错误地对构成贪污罪的客观要件擅自进行扩大解释、错误地对ccc进行贪污罪的指控，这完全有悖于国家的立法原意，违反了法律规定。请人民法院正确适用法律，依法宣告ccc无罪。

一、关于贪污罪的构成要件。

根据《刑法》第三百八十二条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。其犯罪构成由以下四个方面组成：

1、贪污罪的主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

2、贪污罪的主观方面构成要件必须是出自直接故意，并且具有非法占有公共财物的目的。

3、贪污罪侵犯的客体是公共财物的所有权和国家机关工作人员的廉洁性。

4、贪污罪犯罪构成的客观方面要件，必须是上述主体利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

首先，利用职务上的便利是构成贪污罪的一个必要特征。所谓利用职务上的便利，按照中华人民共和国最高人民法院1985年的司法解释（此后再未对此进行过相冲突的相关解释），“是指上述主体利用自己职务范围内的权力，即利用其主管、管理或者经手公共财物的便利条件，非法占有公共财物的行为”。

如果行为人本人无职务上的便利条件，通过内外勾结，利用其他国家工作人员的职务上的便条件而占有公共财物，行为人只能以贪污犯的共犯形态构成贪污罪。

其次，客观方面必须是采取直接侵吞、窃取、骗取或者其他手段，非法占有公共财物。其中，侵吞是指利用职务上的便利直接侵吞，据为己有。

二、ccc不能单独成为本单位以外的其他国家单位的贪污犯罪主体。

大家知道，贪污罪的主体必须是国家工作人员，这里的国家工作人员是指能够利用职务便利的国家工作人员。本案中，ccc属于国家工作人员这一点是毫无疑义的。但是，ccc是xy处的财务人员，而起诉书指控ccc贪污的却是al所的公款。由于xy处与al所是两个独立的财务机构，ccc对于al所的财务及款项不具有主管、管理或者经手的便利条件，所以，ccc不可能单独成为贪污al所的犯罪主体。如果ccc要对al所的公款进行贪污，只能以共犯的形态出现。而在本案中，并没有ccc与al所人员共谋贪污，内外勾结，共同分赃的行为。所以，ccc具不可能单独构成对al所的贪污犯罪主体，也没有以贪污共犯的形态构成贪污主体。

三、ccc的行为不符合贪污罪的客观要件。

1、2002年1月6日（星期日），ccc从al所提取18000元的行为属于以个人名义向国家单位借款的行为，不是贪污行为。

根据辩护人提供的证据《贵州省zj系统财务机构设置说明》证实，贵州省全省zj系统财务机构设为局级、处级、所级三级机构，也就是说，xy处与al所是系统内两个独立设置的财务机构。ccc作为xy处的工作人员，其个人并不具有支配、控制、管理、经手、使用al处资金的任何权利。换言之，ccc没有也不可能有对al所资金支配的职务上的便利条件。通过案件卷宗证实，ccc个人之所以能够从al提取18000元的支票，是征得al所负责人wlb同意，通过al所的财务借款手续，并在支票头上签字证明自己是支票领走人，最后才提取了18000元。

从行为的法律属性上看，ccc因公务基层慰问临时需要借款，征得al单位负责人wlb的同意，并且al所同意借出，ccc履行借款手续，在支票头上签字，证明自己是提款人，这是明显的借款关系。如果ccc未通过al负责人的同意及履行借款手续，ccc就不能借到18000元；如果ccc在未经同意的情况下，提取了18000元，ccc只可能构成其他的违法行为，而不可能构成贪污罪。

本案中，ccc借款的目的是用于公务活动，即与省领导、处领导一起用于对基层职工的慰问。该事实有证人djx的证词及22000元的领导核实签字报销的凭据证实其真实性。当然，借款的用途只是借款时的原因。借款关系成立后，借款的用途并不改变借款的法律性质。

2、ccc从al所领取18000元的现金支票的行为，没有也不可能利用职务上的便利，ccc的行为只能是借款。

所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件，如因工作关系而熟悉的环境，凭借工作人员身份而拥有的关系等。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权;所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限;所谓管理是指具有监守或保管公共财物的职权。

如前所述，根据辩护人提供的证据《贵州省zj系统财务机构设置说明》证实，xy处与al所是系统内两个独立设置的财务机构。从案件卷宗材料证实，18000元人民币属于al所独立管理的公款，并且记载在al所的帐户当中，资金与帐本都在al所的掌控之中，对此，ccc不存在职务上的便利条件，也就不可能利用本身就不存在的职务上的便利。

ccc如果构成贪污al所的公款，由于ccc对于al的公款不存在职务上的便利，ccc只能通过内外勾接，以贪污罪共犯的形态出现。然而，通过卷宗材料证实，在本案中，ccc也不存在与al所的人员内外勾结，实施共同贪污，共同分赃的行为。

以个人名义能否借取公款？这是一个信任问题和制度问题。xy处与al所在行政设置上属于上下级关系，ccc与al所人员熟悉，ccc向al所借款，能够得到al所的信任。至于出借单位能否将公款出借给个人，这是一个制度问题，这个制度只能是由出借单位把握，而不是由借款人把握。按照财务制度，个人向单位借款原则上是不可以的。如果有特殊情况，并经单位负责人同意，才能够以个人名义借取公款。本案中，ccc接到本单位领导筹备慰问金的通知后，由于当天是星期日（2002年1月6日），ccc不能在本单位筹集资金，所以以个人名义向al所借款，并说明借款用途是用于公务支出的特殊情况，al所负责人同意后，指派其财务人员填写支票，并叫ccc以个人名义在支票存根上签字证明ccc是借款人，这是一个明显的借款关系。由于当时的客观情况，不可能以单位名义借款，ccc是以个人的名义借款。

不否认，不是任何人都可以从国家单位借款。ccc能够从al所借走18000元，他所利用的是同系统之间人员熟悉的关系。“人缘关系”与法律上所规定的“职务上的便利”是有本质的区别。我们知道，上下级之间都有良好的关系，凭借这种关系以私人名义向单位借款的事也常有发生，但法律上并没有规定利用关系借款，属于贪污行为。公诉机关混淆了“职务上的便利”与“上下级关系”的本质区别，擅自对职务上的便利作了扩大解释，这是法律所不允许的行为，依照公诉机关的解释，必然导致无辜的人受到法律追究，必然导致大量冤案的发生。

在本案中，ccc与al所之间既然是借款关系，为什么在al所的出具支票的存根上记录的款项是“备用金”，在al的帐本上记录的是“应付内部往来”？根据借贷常识来看，ccc作为借款人，他只能作出借款的意思表示，说明借款用途，征得al所负责人的同意，按照al所的要求履行财务手续，最后提取借款。al所作为出借人，用什么款项借出去？怎样做财务帐目？履行什么样的财务手续？这完全是al所的内部财务管理问题，ccc无从知道。如果说al所自己将贷款做成平帐，在ccc偿还借款时，al所内部人员必然占有该笔借款，也只有al所内部人员才可能涉嫌贪污！

3、关于ccc向al处借款后，没有到xy处入账的行为应如何理解的问题。

2002年1月6日（星期日），ccc由于接到xy处的领导安排，需要预领资金用作基层职工慰问费。由于当天不上班，不能从自己单位预领慰问费，单位也无法以单位的名义盖章借款，ccc才到al所以个人名义借款18000元，最后实际慰问支出22000元，个人补充垫资4000元。该事实，根据证人djx的证词及22000元的领导核实报销的凭据，足以证实。

ccc以私人名义借款的目的，是用于临时性公务开支。针对al所的帐本而言，由于帐本属于al所管理，ccc不存在入帐与不入帐的问题。至于al所如何做帐，并不属于ccc的管理范围；针对ccc本单位（既xy处）的帐本，由于是个人临时性借款，ccc在2002年1月6日借入，1月7日就支付完毕，并且自己还补充垫资4000元作为慰问金。18000元的借款不存在入帐的问题，只存在核实报销的问题。从18000元的属性来看，它是属于私人名义借入的款项，也不可能记入公务帐本上去，ccc根本就无法入帐，也根本无须入帐。

公诉机关指控ccc“未入帐”，缺乏对案件的理解，也缺乏基本的会计常识。本身是无需入帐或不可能入帐的个人临时借款，公诉机关确认为应当入帐，并把未入帐作为ccc构成贪污罪的犯罪事实予以指控，其观点纯属无稽之谈。因为“未入账”的行为能够成为贪污的事实或手段，只能是指“收入未入账”。显然，本案中，ccc以个人名义从al所借走的18000元人民币绝不是xy处的收入。所以说，公诉机关以ccc借款未入帐的行为，来认定ccc构成贪污，显然是错误的。

4、ccc四年多没有偿还al所的借款的行为，不能成为贪污犯罪的法定构成要件。

ccc自2002年1月6日向al所借款人民币18000元，长达四年多未予归还，这是本案不争的事实。但，是否可以由此认定ccc就构成贪污呢？显然不能！因为，法律既没有规定借公款就是贪污，也没有规定长期不还就必然地转换为贪污，更没有规定借其他单位的公款长期不还就是贪污。因为，构成贪污罪的主观要件只能是直接故意。这是司法机关在刑事审判中必须遵循的原则，即罪刑法定原则。违反原则将必然导致冤案的发生！

况且，在本案中，有一个无可争议的事实，ccc借入了18000元后，分为二个阶段：第一阶段是将该款18000元与自己身上原有的4000一起合计22000元用于对基层单位的慰问，该事实有证人djx的证词及领导核实签字报销的22000元凭据证实其真实性，也足以说明ccc在第一阶段借款后并持有18000元的合法性，ccc借款用途的真实性；第二阶段是ccc将借入的18000元用于对省局的慰问，慰问是一个基本事实，根据卷宗材料证人zjh等数人的证言足以证定。慰问金支付多少与ccc是否构成贪污罪没有法律上的联系，但是，正是因为ccc在第二阶段用18000元支付了对省局的慰问金，在这之后，ccc既没有在单位报销，也没有偿还al所的借款。当然，报销与否，不是能否偿还借款的法定理由。但是，可以看出ccc为什么没有归还借款的原因。

四、从贪污罪的后果来分析，ccc同样不可能构成贪污罪。

我们知道，贪污罪的后果是造成国家财产的损失。根据本案审理查明的事实，ccc向al所借款后，al所的帐一直未平。帐未平恰恰说明al所的债权并没有消灭，al所由始至终都享有债权和索要权，国家财产并没有造成损失。

五、公诉机关提供的部分证据与本案事实不符，请求法院不予采纳。

1、关于xy处出具的18000元“收条”一份，与本案事实不符。

从证据的来源看，如果ccc曾经将18000元交给xy处，xy处出具一张“收条”给ccc，那么，“收条”应该是ccc持有。而在本案中，公诉机关所提供的“收条”是从xy处收集到的，其来源是不合法的，其原因只有公诉机关才能解释，是否存在人为地按主观意思对案件事实进行雕琢的嫌疑！况且，在本案中，ccc根据单位领导的要求，总的只交了一个18000元到省纪委。如果“收条”真实成立的话，说明ccc交了二个18000元出去，这与案件事实是不符合的。

2、证人wlb的证言虚假。

xy处向al所转款一事，经辩护人提供的书证xy处出具的《关于2001年月日我单位拨给al所款项的说明》证实，2001年12月17日xy处汇了34878.96元给al所，该款是省某厅拨付xy处转付al所的立项维修计划工程尾款。该款是al所向省某厅申请所得款项，wlb作为al所负责人，应当知道该款的具体数额。wlb称其不知道具体数额，这与事实不符。另外，该款是xy处应该转付给al所的维修工程款，与ccc向al所借款18000元一事毫无关系。wlb在其证言中混淆事实，影响司法机关的认定。最后，wlb称，ccc借款一星期后，在xy遇到ccc，问过ccc18000元借款一事，这与事实不符。因为，从卷宗材料可以体现，ccc在借款后一星期，又被单位派到gy对省局进行慰问，wlb根本不可能在xy遇到ccc。是问，他为什么要这样做呢？公诉机关为什么置此不查呢？这样一份为掩盖自己的丑行而加害他人的所谓证词居然成了公诉机关指控ccc的证据，难道还不能发人深思吗？

3、证人djx的证言，部分不真实。

djx证言，对省局的慰问所支付的慰问金可能是从本单位的福利基金支付的。该证言与案件事实不符，首先，其证言本身就具有其主观上的不确定性，其陈述时只表示“可能”，而不是肯定；其次，ccc到省局慰问后，至今尚未报销慰问金，其支付的慰问金是用自己到al借入的18000元垫资。既然没有报销，单位就没有支付到省局的慰问金，更谈不上用的是福利基金。

4、证人lwd的证言不真实。

lwd称其做帐是ccc教着他做的，其自己不会做帐。ccc与lwd是两个独立财务部门的人员，ccc不可能教lwd做帐；lwd作为一级财务部门的会计，却称其不会做帐，这纯粹是三岁小孩的无稽之谈！是问，lwd不会做帐怎么会成为一级财务部门的会计？lwd称ccc所提取的18000元就是省局拨付的立项维修计划工程尾款34878.96元中提取的，该说法与事实不符。ccc作为借款人，只能向出借方作出借款的意思表示及借款的原因等。至于出借人是否愿借，用什么款项用来出借，怎么做帐，这完全是出借人独立的意思表示。

5、侦察机关向al所提取帐页不真实。

该帐页中关于立项维修计划工程尾款34878.96元的入帐时间是错误的，帐页上记录为2001年12月31日，而银行的汇款单时间为2001年12月17日，帐页记录时间与银行的汇款单时间不一致。银行汇款单记录的时间是客观的，不可更变的，而al所的帐页却是人为记录的。所以，帐页上记录的时间是错误的。另外，帐页上所记录ccc借取18000元时间也是错误的。ccc借取18000元之后一天，al站就在银行兑现。通过银行兑现时间显示的是2002年1月7日，那么ccc借款的时间就应该是2002年1月6日；而al的帐页却记录ccc借款的时间是2001年12月31日，错误是显而易见的。还有，该二笔款进帐与出帐时帐页上的余额都没有发生变化，这也是不符合做帐原则的。再有，根据证据提取规则，在证据提取时，应当是从现在的保存单位或者现在的保存者手中提取。侦察机关是在2007年12月向al所提取该帐页，lwd在2004年时就已经调离al所，侦察机关在提取账页时却在al所的印章之下又叫lwd签名证实，这是违反取证规则的。lwd可以以个人的名义作出证言，但lwd已经调离al所，其不再保存帐本，其不能与al所人员的身份证实帐实的真实性。侦察机关在调取证据时具有强烈的人为雕琢因素，属于违法取证，就当受到法律的排斥。

六、公诉机关的起诉极其草率，极其荒谬。

1、公诉机关对被告人的身份证号码、取保候审时间及ccc提取借款的时间等基本情况搞错，这是极为草率极不负责的，也是极为不严肃的。

2、本案经历了原一审、原二审、重一审、重二审、在重二审的裁定书中认定，重一审的判决认定事实不清。在第三次一审过程中，公诉机关以证据发生变化为由，撤诉后再次提起公诉。在第三次一审的庭审中，通过庭审质证，公诉机关收集到的新证据并不能证明ccc有罪。公诉机关的三次公诉都是极为荒谬的！

综上所述，我们认为，ccc在al所的提款行为,是ccc和al所之间形成借款的法律关系。al所如何理解这笔借款及如何做帐，是al所内部财务管理问题。如果涉嫌贪污或者其他犯罪，犯罪的主体只可能是al所的内部人员。如果说ccc以个人名义借款这一行为存在违法性，过错不在ccc，而在al所。因为出借方是al所，违反财经制度的法律主体是al所。如果说ccc借款长期不还，这也不是贪污罪的法定构成要件。无论从哪一个方面分析，ccc的行为绝对不构成所谓的贪污罪。从犯罪的主体方面看，ccc不存在对财务独立的al所，有任何职务上的便利条件；从主观方面看，如果说ccc在本次事件中有什么“问题”的话，那就是其借款未及时偿还，主观上存在一定过失。但是，借款未还与贪污犯罪没有法律上的转化关系。并且，构成贪污犯罪在主观上只能是直接故意；从犯罪的客体来看，根据卷宗材料证实，al所的帐一直处于未平帐状态，也就是说，债权债务并没有消灭，公共财产没有受到损失，公共财产未受到侵害；从犯罪的客观方面看，ccc不可能利用本身不存在的职务上的便利，不可能实施贪污行为。司法机关既要打击犯罪，也要保护无辜的人不受刑法追究。为此，请求法院依法宣告ccc无罪。

 

以上意见、谨供参考。

 

辩护人：　　曹庆勇